Hoje postarei o que temos que tenho das aulas de penal desde o início do 2º Bimestre até a última aula, há muitas citações próprias (ou seja livros que eu li e juntei ao texto para melhor compreensão). Assim sendo, poderão haver erros de compreensão (minha) mas acredito que isto deve ser utilizado apenas como um roteiro para seus estudos.
ABS.
Tef
Direito Penal II - 2º BIMESTRE
23/09/2010
Somente crimes unisubjetivos é que admitem o concurso de pessoas. Participantes, inclui tanto autores quanto partícipes.
A teoria restritiva diz que somente é autor que realiza a conduta descrita no tipo penal; porém pela teoria do domínio do fato se admite como autor aquele que detém a capacidade (o domínio) de todo o fato.
Participação funcional é autoria, não é participe. Tem o domínio sobre o prosseguimento do ato delituoso.
Não há participação culposa em delito doloso; e não há participação dolosa em crime culposo. Nestes dois casos não há concurso de agentes por falta do elemento subjetivo; são dois crimes distintos.
Sempre se usa a teoria da unitária ou monístico do crime.
A fixação da pena tem que seguir a medida da culpabilidade de cada agente.
1. PUNIBILIDADE
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada à pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Participação de menor importância (art.29, §1)
Cooperação dolosamente distinta = há intenção diferenciada de subjetivismo entre os agentes; - cada um responde de acordo com seu subjetivismo, com o que cada um queria realizar.
A previsibilidade de excesso de conduta de um determinado ato de agente em concurso de pessoas, aquele que não previu o que deveria ter previsto irá responder com apenamento aumentado em metade.
2. PARTICIPAÇÃO IMPOSSÍVEL (art.31)
Art. 31 - O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado.
Participação de participação e participação sucessiva.
Participação de participação = A instiga B a instigar C para matar D.
Participação sucessiva = A instiga B a matar C; D (sem saber de A) instiga B a matar C.
3. MOMENTO DA PARTICIPAÇÃO
Podem ocorrer em qualquer momento (inclusive antes) do iter crimes. Pode ocorrer antes da cogitação, durante a cogitação, sucessivamente até a consumação.
4. PARTICIPAÇÃO E ARREPENDIMENTO
5. AUTORIA INCERTA
Não se sabe de qual agente partiu o ato de morte no caso de um individuo ser alvejado por duas balas e não se saber qual provocou a morte.
Os dois agentes responderam por tentativa, já que não se pode punir de maneira mais gravosa já que não se sabe o autor verdadeiro.
6. CONCURSO DE PESSOAS CRIMES OMISSIVOS
Próprio (não há co-autoria, não há participação omissiva, há participação por ação)
Comum (não há co-autoria, não há participação por omissão, há participação por ação)
Impróprio (não há co-autoria, não há participação por omissão em crime comissivo por omissão, há participação por ação)
- admissível autoria por omissão em delito comissivo
27/09/2010
O CONCURSO DE PESSOAS
O concurso de pessoas ocorre naqueles crimes aonde vários indivíduos resolvem cometer um delito que poderia ser realizado por uma única pessoa, é realizado por Participantes. Através da teoria do domínio do fato temos autores (realizam a conduta do tipo penal ou detém a capacidade de impedir o crime – respondem por crime próprio) e os participes (não realizam o tipo do verbo descrito, realizam conduta secundária, também indução e induzimento, não são autores de crime próprio).
1. Autoria colateral – quando dois indivíduos cada qual sem saber da intenção do outro, resolvem por em pratica o determinado delito. Não cabe co-autoria.
2. Autoria incerta – não se pode definir o genuíno autor do fato delituoso; neste caso ambos respondem por tentativa e também não existe concurso de pessoas.
3. Autoria não identificada (ou indefinida) – autoridade policial não sabe quem é o autor de determinado ilícito.
O crime é único, mas a pena é individualizada de acordo com a atividade psicológica de cada um dos participantes como diz o art. 29.
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada à pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.
Desvio subjetivo – aqueles que sinceramente quiseram realizar determinado crime de menor gravidade, responderam por este.
CONCURSO DE PESSOAS NOS CRIMES CULPOSOS
Nos crime dolosos o tipo é especifico. Nos crimes culposos não se tem esta especificidade, deve-se analisar todos os elementos para que se determine a culpa. Para determinar se um crime é culposo deve ser feita uma analise previa para se ver se houve falha no dever de cuidado por imprudência, negligencia ou imperícia.
Se um determinado indivíduo instiga (violando o seu dever de cuidar) alguém a realizar conduta que desvie o dever de cuidar de outrem, todos respondem como autores.
A COMUNICABILIDADE E A INCOMUNICABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS, CONDIÇÕES E ELEMENTARES DO CRIME
· Conceitos
Circunstancias = que esta em torno de alguma coisa, se encontra subjacente de um fato principal, estão ligadas ao fato material de determinado delito.
Condições pessoais = são as relações que o agente possui em relação às pessoas e as coisas, sua vida de maneira geral. Tudo aquilo que se pode dar de atributo a um individuo.
Elementares = exigências que a lei estabelece para que o crime venha a se realizar.
- Circunstâncias (objetivas e subjetivas)
Objetivas quando ligadas ao acometimento do fato delituoso,
Subjetivas quanto ao fator psicológico do agente
- Circunstâncias judiciais e legais (genéricas e especificas)
Judiciais = ligada ao art. 59,
Legais genéricas = são aquelas circunstancias gerais dos artigos 61, 62 e 65, fatos que servem para aumentar ou diminuir a pena sem que altere o fato delituoso.
Legais especificas =
- Conclusão final
DA CULPABILIDADE
- Introdução
Fato típico (conduta resultado, nexo causal e tipicidade), antijurídico (ilicitude) e culpável (dolo – realizado por vontade – e culpa)
- Teorias (psicológica, normativa, normativo-pura)
Teoria psicológica – agente atua como dolo e culpa. Culpabilidade é o vínculo psíquico que vincula autor ao fato.
Teoria normativa – Dolo, culpa e exigibilidade de comportamento diverso; estão no elemento da culpabilidade.
Teoria normativo-pura – TEORIA FINALISTA DA AÇÃO – agente atua com uma razão e comportamento. Dolo e culpa não estão como mero vinculo causal entre o resultado e o agente; e sim na gênese da própria conduta. Dolo e culpa saem como elemento da culpabilidade e passam a integrar o elemento conduta. Existe ainda, a consciência da ilicitude do fato.
30/09/2010
IMPUTABILIDADE
Introdução
É pressuposto da culpabilidade para outros que não Damásio de Jesus (3 elementos = imputabilidade, potencial ciência da ilicitude do fato e exigibilidade de conduta diversa)
Atualmente, para a teoria normativa pura a culpabilidade é a responsabilidade que o agente tem, com ciência da ilicitude e não adota conduta diversa.
Imputabilidade = é a capacidade de ser culpável. (de acordo com as regras estabelecidas pelo legislador) = é a capacidade de individuo bem formado física e psicologicamente capaz de entender, compreender e agir de forma determinada.
Teorias biológica, psicológica e bio-psicológicas
Teoria biológica = depende das condições físicas e biológicas; basta a doença ou estado que retire a possibilidade de imputação. Dá relevância à doença.
Teoria psicológica = além da doença deve ter limitada a capacidade de entendimento no momento em que agiu. Dá relevância à capacidade de compreensão.
Teoria bio-psicológica = interessa tanto o aspecto biológico quanto o psicológico.
Causas
Código brasileiro adotou a teoria biológica e a biopsicologicas para casos diferentes, não adota a psicológica.
Embriaguez total de causa fortuita ou força maior, doentes mentais, menoridade.
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (retira a imputabilidade), doença mental. Teoria biopsicólogica, não basta doença se exige ainda que no momento da ação era incapaz de se determinar frente a estes valores.
Doenças mentais = esquizofrenias, histerias.
Desenvolvimento mental incompleto ou retardado = silvícola que vive em regime tribal (desenvolvimento mental incompleto), oligofrenicos (retardo mental completo – nunca se recuperará).
Menores de dezoito anos
Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. (de acordo com o ECA, leis infraconstitucionais)
Teoria biológica
Emoção e paixão
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
07/10/10
Discussão de contradição entre o “principio da presunção da inocência” e o “principio de actio libera in causa”. (Nota: observar analise de Francisco de Toledo)
Segundo Narcelio De Queiroz, “actio libera in causa” entende-se como os casos em que alguém, no estado de não imputabilidade, é causador, por ação ou omissão, de algum resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa intenção, mas tendo previsto a possibilidade do resultado punível, tendo se colocado naquele estado, ou propositadamente, com a intenção de produzir o evento lesivo, ou sem essa intenção, mas tendo previsto a possibilidade do resultado, ou, ainda, quando a podia ou devia prever.”
A embriaguez voluntaria se biparte em voluntaria em sentido estrito e culposa. Culposa é a embriaguez voluntaria quando o agente não faz a ingestão de bebidas alcoólicas com o intuito de embriagar-se. Nesta hipóteses o agente por descuido (seja por falta de costume ou sensibilidade do organismo) o individuo termina embriagado.
Se a causa, segundo a teoria, foi livre na causa ou seja no ato de ingerir bebida alcoólica, poderá o agente ser responsabilizado criminalmente pelo resultado.
“Principio do direito penal actio libera in causa” – nada mais é do que transfere ou desloca a responsabilidade para o momento anterior ao consumo dos entorpecentes ingeridos, já que neste o agente é capaz de discernir as possíveis conseqüências da embriaguez, para o momento em que o individuo encontra-se de fato embriagado, para que assim o cidadão possa ser culpado por conseqüências posteriores a atitudes apos a ingestão de álcool. Sempre deve ser considerado que antes deste consumo estava o individuo ciente das possíveis decorrências das ações feitas naquele estado de embriaguez. Por tanto, o individuo será responsabilizado pois é levado em consideração que o momento de anterior à ingestão da bebida alcoólica, seja para criar coragem para agir, onde se caracteriza como conduta de dolo, ou seja que o individuo por natureza é uma pessoa violenta, perde o controle das próprias atitudes caracterizando uma conduta culposa. Este é o único caso que valoriza o momento pretérito e não o momento do ato em si. No entanto, tem doutrinadores que dizem que esta visão devia ser inconstitucional fundamentalmente pelo prescrito no art. 28.
Para ser uma embriaguez ser completa tem que passar pela fase da incitação, indo para depressão. A embriaguez propriamente dita possui três fases: Incitação: começa bebendo; Prostração: depressão do individuo, perde a capacidade de equilíbrio, dificuldade de falar; Sono: podendo chegar ao coma, indo até a própria morte.
O principio da presunção da inocência é violado mediante a implantação do principio “actio libera in causa”, o primeiro afirma que somente é considerado culpado o individuo sujeito a um processo apos a condenação transitada em julgado. Se presume-se que não há culpa sem prova, então a lei não pode criar um tipo penal que presuma a responsabilidade de alguém, assim sendo contraditórios, não sendo compatíveis. Isto é se um impede a presunção da irresponsabilidade, não pode se transpor uma “culpa” a priori de uma ação. Viola também princípios constitucionais pois o direito penal pune a capacidade de agir numa conduta com a vontade (finalisticamente), não podendo responder por um fato delituoso pois sem conduta, não há fato típico. Há violação sob o principio constitucional referente ao principio da pessoalidade da pena, ou seja toda pena não pode passar da pessoa – fruto da consciência e responsabilidade- por tanto a pessoa que não age nem com dolo nem culpa, não haveria sanção ligada a responsabilidade do agente. Alguns afirmam que segundo o artigo 18, que define o crime doloso e/ou culposo, considerando sempre o principio da reserva legal somente existindo 2 tipos de crime, assim se o agente “inconsciente” age sem dolo ou culpa, se estaria punindo alguém se a prescrição desta ação.
A imputabilidade reduzida
- Perturbação da saúde mental:
Art. 26, Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Art. 98 - Na hipótese do parágrafo único do art. 26 deste Código e necessitando o condenado de especial tratamento curativo, a pena privativa de liberdade pode ser substituída pela internação, ou tratamento ambulatorial, pelo prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos, nos termos do artigo anterior e respectivos §§ 1º a 4º
- Embriaguez, provimento de caso fortuito ou forca maior:
Art. 28, § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
Imputabilidade como pressuposto da pena (Discussão)
- Alguns autores colocam a imputabilidade como elemento da culpabilidade.
- Culpabilidade:
- Imputabilidade
- Potencial consciência da ilicitude do fato.
- Exigibilidade de conduta diversa
- A maioria dos autores dizem que a imputabilidade seria um pressuposto da culpabilidade.
Emoção e paixão
- Emoção: viva citação de sentimento passageira, que retira a capacidade de entendimento e analise da pessoa.
- Paixão: ela se aprofunda mais que a emoção. A paixão não tira a capacidade de discernimento da pessoa.
Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Culpabilidade: pressuposto da pena ou elemento do crime?
Para entender a culpabilidade como pressuposto de pena é necessário determinar: O que é o crime?
- 1ª Doutrina: Fato típico, Antijurídico e Culpável.
- 1.1 - + a punibilidade, para poucos, hoje ela não integra mais como elemento do crime.
- 2ª Doutrina: Fato Típico e a antijuridicidade
- A culpabilidade seria um pressuposto da imposição da pena, pois para que algum fato seja caracterizado como crime, deve se moldar previamente a legislação. Ou seja, a culpabilidade seria uma conseqüência do crime. Já que quando não existe culpabilidade, se exclui a pena.
Elementos da culpabilidade
- potencial consciência da ilicitude do fato
- Consciência significa domínio, conhecimento
- Potencial é a capacidade que se tem sobre o fato.
- Ou seja, tem que ter condição de avaliar o que estava fazendo, consciência que é um fato ilícito.
- exigibilidade de conduta diversa.
Causas legais de exclusão de culpabilidade ou dirimentes
- Coação Moral Irresistível
- Obediência Hierárquica
- Erro de Proibição
- Discriminates Optativas
1. Culpabilidade
- Requisitos
- potencial consciência da ilicitude do fato: o homem médio brasileiro, não pode alegar o não conhecimento da lei. Por isso há a presunção legal de que todos conhecem a legislação. Uma coisa é conhecer a lei, outra é conhecer a ilicitude do fato. à Fato delituoso: é o fato do comportamento do individuo que agride o bem tutelado pela lei penal. Tem que se analisar se o individuo era capaz de saber a ilicitude do fato.
- exigibilidade de conduta diversa: quando se analisa o fato e pudesse por em juízo a ilicitude do ato. Se a pessoa era capaz de agir de forma diferente. Se não tiver outra alternativa de conduta, neste caso não há culpabilidade, pois não existe conduta diversa.
Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Nas lições de Wenzel, culpabilidade é a reprovabilidade da configuração da vontade. Para Cury Urzúa, “a culpabilidade é reprovabilidade do fato típico e antijurídico, fundada em que seu autor o executou não obstante que na situação concreta podia submeter-se às determinações e proibições do direito”.
A culpabilidade (concepção finalista) possui 3 elementos normativos: imputabilidade, potencial consciência sobre a ilicitude do fato, exigibilidade de conduta diversa (possibilidade de agir de acordo com o direito).
- Causas legais de exclusão da culpabilidade
- erro de proibição: tem origem na distorção da realidade, o individuo não interpreta adequadamente as ilicitudes do fatos. Ele acha que age de forma licita, mas não está. Se este erro for inevitável, todos cometeriam neste situação, então não pode ser responsabilizado (por falta potencial consciência da ilicitude do fato). Pode ser de duas naturezas: inevitável e evitável. Aquela, todos errariam, deste forma falha a potencial consciência da ilicitude do fato, assim não é culpado.
Se o erro for sobre a pressuposto de fato da causa justificante ou limites da causa justificante são casos de erro de proibição. Adotado pela maioria doutrinária.
Porém outros, como Damásio de Jesus, entendem que se houver um erro do pressuposto de fato de uma causa justificante, não seria erro de proibição, mas sim, erro de tipo. (erro de tipo exclui o dolo da culpa, quando inevitável, então não haveria tipicidade e não culpabilidade)
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a
consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir
essa consciência.
- discriminantes putativas: a legitima defesa putativa, o estado necessidade putativo, o exercício regular do direito putativo. Erra sobre a consciência da ilicitude. Putativo: está no imaginário. Ex.: A ameaça B de morte. Quando B encontra A, ao ver A colocar a mão no bolso, B saca a arma atira, mas descobre que A iria pegar um lenço. Neste caso, não há culpabilidade, pois B imaginava estar agindo em legitima defesa, um erro de tipo inevitável.
Ex.: A dono da fazenda sabendo que estão roubando sua casa, pretende matar o ladrão na noite que ocorrerá o próximo roubo. Chegando ao local armado e vendo um vulto, atira, matando na verdade um segurança. Então, erro de tipo evitável à logo, crime culposo.
Toda discriminantes putativas seria um erro de proibição, mas foi separado e incluso como um crime com erro de tipo. Sendo assim, crime culposo.
Quando há um erro sobre o pressuposto do fato da causa justificante – erro de tipicidade (aplica-se art. 20,CP) – Pensamento de poucos, como Damásio.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Art. 20 - § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
- coação moral irresistível: uma violência praticado ao cidadão, uma violência moral de forma a não ser superada. Tem que haver necessariamente de acordo com STF, 3 indivíduos: o co-autor, coagido e a vitima. E só responde pelo fato é o co-autor, pois o coagido não responde por ser um instrumento do co-autor. A coação física irresistível é causa de exclusão de fato típico, e não de culpabilidade.
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.
- Obediência hierárquica: só responde o superior hierárquico e não o subordinado. Sendo o superior hierárquico só pode agir no que lei permite, se ele agir fora deste limite estará cometendo um crime. Só vale para órgãos públicos. Existem duas formas de ordens ilegais: as manifestamente ilegais e as não manifestamente ilegais. Aquelas seria uma ilegalidade tão grande, quer seria facilmente constada a ilegalidade, o subalterno não pode cumprir. Estas são as quais só quando houve uma analise minuciosa que se constaria a ilegalidade.
2. Causas supra-legais de exclusão da culpabilidade
- excesso na legitima defesa exculpante: a legitima defesa intensiva – age de forma imoderada da força, ou além do necessário. Mas algumas vezes não tem condições plenas de o individuo saber até que ponto seria a legitima defesa, mas ele agiu ainda numa razoabilidade.
- a inexigibilidade de conduta diversa: principio de direito penal. Quando o magistrado constatar a inexigibilidade, automaticamente tem que excluir a culpabilidade. É a mais importante delas, pois não precisa está escrita no código penal.
25/10/2010
Erro – conceito (Luiz Flávio Gomes): é a falsa representação da realidade ou o falso ou equivocado conhecimento de um objeto (é um estado positivo). Difere da ignorância, que é a falta de representação da realidade ou o desconhecimento total de objeto (é um estado negativo).
Erro de Tipo
Erro de tipo é aquele que recai sobre as elementares, ou qualquer dado que se agregue a determinada figura típica. Para Damásio, são os “incidentes sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificação ou dados secundários da norma penal incriminadora”.
Ocorre quando o individuo não conhece, ao cometer o fato, uma circunstancia que pertence ao tipo legal. Este é o reverso do dolo do tipo (onde quem atua não sabe o que faz, faltando-lhe a representação necessária).
Quando o agente tem “falsa representação da realidade”, não tem consciência de que esta cometendo uma infração penal, sendo assim afastado o dolo (a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada).
Por exemplo, um cidadão que aluga um terreno, sem ter o conhecimento que este é considerado de preservação permanente, para atividades agrícolas dando uso da área para plantio, configura um erro de tipo.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Descriminantes putativas: § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Erro determinado por terceiro: § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
Erro sobre a pessoa: § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Erro sobre a ilicitude do fato
Resumindo: (Carvilho)
· Erro de tipo - defeito de interpretação. Erro de tipo evitável à Exclui-se o dolo, mas se pune o culposo.
· Ignorância – falta de interpretação. Erro de tipo inevitável à exclui o dolo e a culpa (não há tipicidade)
· Erro sobre a pessoa – A tentar matar B, mas mata C. Então A será punido com agravantes, por estar pretendendo matar.
Conseqüências do erro de tipo:
O erro de tipo, afastando a vontade e a consciência do agente, exclui sempre o dolo. Há situações em que se permite a punição em virtude de uma conduta culposa, se houver previsão legal. Assim sendo, há 2 tipos de erro de tipo: o erro de tipo invencível (escusável) e erro de tipo vencível (injustificável).
Discriminantes putativas: (§1, art. 20 CP): o agente por erro plenamente justificado pelas circunstancias, supondo uma situação que se de fato existisse tornaria uma ação legítima. Por tanto, age acreditando que esta agindo de maneira justificante, ou seja em legitima defesa, estado de necessidade, no estrito cumprimento do dever legal, no exercício regular do direito; quando na realidade a situação que permitiria tal ação não existe no mundo real, sendo apenas imaginada pelo mesmo.
Efeitos: o dito erro escusável ou justificável pelas circunstancias isenta a pessoa de pena; sendo este inescusável, embora tenha agido com dolo, será responsabilizado como se tivesse praticado um delito culposo.
Hipóteses de Erro nas Descriminantes putativas: mantendo em consideração que para que se tenha um erro de tipo nas hipóteses da discriminante putativa é necessário que haja o erro numa situação de fato que se existisse tornaria a ação legítima.
Erro de Proibição
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
Há aqui prescrita uma diferença entre desconhecimento da lei e falta de conhecimento sobre a ilicitude do fato. Por um lado, a consciência real – onde o agente deve saber que o ato que pratica é ilícito- e por outro lado, a consciência potencial – onde basta a possibilidade que o agente tinha, no caso concreto, de alcançar esse conhecimento. Segundo Brodt, “ conforme a concepção finalista da teoria do delito, à reprovação penal não é necessária a atual consciência da ilicitude, basta a possibilidade de obtê-la.” Para Bitencourt, não é mais exigido o conhecimento da ilicitude do fato para determinar culpabilidade e sim a potencial consciência. Não são mais admitidas presunções irracionais, iníquas e absurdas; não é a uma consciência técnica jurídica que é exigida e sim a dita consciência profana do injusto (constituída apenas por conhecimento da anti-sociedade, da imoralidade, ou da lesão da sua conduta).
O erro sobre a ilicitude ou erro de proibição do fato ocorre quando o agente, por erro plenamente justificado, não tem ou não lhe é possível o conhecimento do fato, supondo que age licitamente.
Conseqüências do erro de proibição: o erro sobre a ilicitude do fato se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Por exemplo, um turista fuma um cigarro de maconha no Brasil, ele acredita por erro, que sua conduta não importa na pratica de qualquer infração penal.
Erro de Proibição:
a) Direto: o erro do agente recai sobre o conteúdo proibitivo de uma norma penal. Para Toledo, “por erro inevitável pratica uma conduta proibida, ou por desconhecer a norma proibitiva, ou por não conhecer o seu verdadeiro âmbito de incidência”.
b) Indireto: constitui erro de proibição a suposição errônea de uma causa de justificação, ou seja, se o autor erra sobre a existencia ou os limites da proposição permissiva.
c) Mandamental: é o erro que recai sobre uma norma mandamental, impositiva, que manda fazer, que está implícita nos tipos omissivos; incide sobre o mandamento contido nos crimes omissivos (próprios ou impróprios).
Resumindo: (Carvilho)
· Erro de Proibição – Art. 21 – erro sobre a ilicitude. O agente acha que age achando que está certo ou que está cometendo outro crime. Ex.: Eu mato o ladrão que pego em fuga por ter roubado minha carteira. Eu acho estar legitimado em matar, pois era um ladrão, mas é um erro de proibição. Se o erro for inevitável, eu sou perdoado, mas se for evitável, sou punido, respondendo dolosamente, porém com a pena reduzida.
O tratamento penal do erro obedece às várias doutrinas que buscam discerni-lo e fundamentar seus efeitos práticos.
Teorias do Dolo:
O conhecimento da ilicitude da ação é elemento do dolo, situado na culpabilidade. Assim sendo, tanto o erro de tipo, quanto o erro de proibição, excluem o dolo – solução unitária.
a) Teoria Estrita ou Extrema do Dolo: presume que a falta de consciência da ilicitude da ação sempre exclui o dolo, equipara o erro de tipo com o erro de proibição (exige um conhecimento atual da ilicitude do ato).
b) Teoria Limitada do Dolo: tem-se a consciência como elemento do dolo, caso esta seja excluída responde, o individuo responde por culpa (exige apenas um conhecimento potencial de ilicitude).
c) Teoria Modificante do dolo: parte do pressuposto que a consciência caracteriza o dolo, assim o erro de proibição inevitável, exclui a consciência conseqüentemente o dolo, que faz parte da culpabilidade e da responsabilidade penal assim sendo também fica excluída. Para esta o erro evitável implica a punição do agente por crime culposo.
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.(Redação dada pela Lei 7209, de 11.7.1984)
Exclusão de ilicitude
Aula 8/11/2010
Discriminantes putativas:
Teorias:
1) extremada do dolo
2) limitada do dolo
3) extremada da culpabilidade
4) limitada da culpabilidade
Causas de exclusão da culpabilidade
- Erro de proibição
- Discriminantes Putativas
- Coação Moral irresistível
- Obediência hierárquica
Causas supra-legais de exclusão da culpabilidade
Note:
Erro de tipo se refere a circunstancia tácita, o erro de ilicitude se refere a expressão do erro.
O erro de tipo tende a excluir a tipicidade, o erro de proibição tende a excluir a culpabilidade.
O erro de proibição é a falha de uma causa de discriminante putativa. Há também erro essencial, erro acidental (erra o que almejava atingir), erro na execução (não alcança o fim desejado).
Elementos necessários Fato Típico – antijurisdicidade – culpável (condições de dolo e culpa):
1) Imputabilidade
2) Potencial Capacidade de consciência sobre a ilicitude do fato.
3) Exigibilidade de conduta adversa.
Mediante a reforma do Código Penal, o legislador optou pela limitada da culpabilidade. Quando o erro se da na discriminante na situação do fato, aplica-se a regra do artigo 20.
Resumo Capitulo XXV - Bitencourt
O erro que vicia a vontade, aquele que causa uma falsa percepção da realidade, tanto pode incidir sobre os elementos estruturais do delito – erro de tipo – quanto sobre a ilicitude da ação – erro de proibição. A problemática atualmente enfoca-se na questão de: tipicidade e antijurisdicidade (ilicitude).
Ausência de conhecimento da ilicitude e ignorância da lei.
A ignorância da lei não pode ser confundida com o desconhecimento do injusto (ilícito). A ignorância legis é a matéria de aplicação da lei que se presume conhecida por todos. Enquanto o erro de proibição é matéria de culpabilidade. Trata-se da relação que existe entre a lei (abstrato) e o conhecimento que alguém possa ter de que seu comportamento esteja contrariando a norma legal. Por tanto, ignorância da lei é o desconhecimento dos dispositivos legislados e a ignorância da antijuridicidade é o desconhecimento de que a ação é contrária ao Direito.
O erro de proibição (falta de consciência de proibição – cuida da concreta ausência no agente, no momento da ação, da consciência da ilicitude de uma determinada conduta) adotado pela Reforma Penal de 1984 não tem o condão de ab-rogar a lei em concreto, a lei continuará tendo validade para todos, quer a conheçam ou não. O erro poderá apenas ter reflexo na culpabilidade. Na atualidade se exige não tão somente a consciência da ilicitude, mas também a potencial consciência, não se admitindo presunções irracionais, iníquas e absurdas. Trata-se da “consciência profana do injusto” constituída do conhecimento da anti-socialidade, imoralidade, ou da lesividade da conduta, proveniente basicamente dos princípios morais e éticos e dos conhecimentos adquiridos na vida em sociedade. Porém nem sempre o dever jurídico coincide com a lei moral, por isso a priori na pode-se estabelecer que o crime seja uma ação imoral. A norma penal (forte e eficaz) induz os detentores do poder político a avassalar a tutela de certos interesses e finalidades ainda que divergentes aos da sociedade.
Nenhum comentário:
Postar um comentário